四、简答题(本类题共3题，共15分，每小题5分。)
56．我国某化工厂欲引进国外先进化工技术，经与某国一家化工公司协商，达成协议。该协议的主要内容包括：投资总额1100万美元，其中注册资本450万美元;中方以货币、厂房、设备出资，出资额为350万美元;外方以化工生产的专利技术作价50万美元出资，另外又向中方所在地的中国银行贷款50万美元出资，该贷款由合营企业提供担保。在合营期限内协议双方认为必要时，可经双方同意减少企业注册资本。该协议双方同意选择适用外方所在国的法律。
请根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的有关规定，指出该协议存在哪些问题?并说明理由。
[解析]：
(1)外方出资比例不正确。《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定：外方出资比例一般不低于25%。而协议中，外方出资100万美元，与注册资本450万美元之比不到25%。
(2)注册资本与投资总额的比例不正确。按照规定，投资总额在1000万美元以上1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。
(3)不能以合营企业名义取得的贷款作为外方出资。我国法律规定，合营企业任何一方不得以合营企业名义取得的贷款作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益为合营各方的出资提供担保。
(4)协议约定减少注册资本是错误的。合营企业在合营期限内不得减少注册资本，但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。
(5)协议选择适用外国法律是错误的。根据规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律、行政法规，不能适用外国的法律。
57．2005年1月，甲房地产开发公司(下称甲公司)就一商品楼开发项目与乙建筑公司(下称乙公司)签订建筑工程承包合同。该合同约定：由乙公司作为总承包商承建该商品楼开发项目，甲公司按工程进度付款;建筑工期为2年。2005年7月，甲公司与丙银行签订借款合同，该合同约定：甲公司向丙银行借款5000万元，借款期限1年;同时约定将在建的商品楼作为借款的抵押担保，甲公司与丙银行共同办理了抵押登记手续。 由于甲公司资金不足，不能按期向乙公司支付工程款项，该建筑工程自2005年6月起停工。甲公司欠付乙公司材料款800万元、人工费400万元，甲公司依合同应承担违约金200万元。乙公司多次催要未果。乙公司为追索欠款和违约金，于2006年8月诉至法院，申请保全在建商品楼，并根据合同法的有关规定要求拍卖受偿。丙银行因甲公司逾期未还借款也于2006年8月向法院提起诉讼。并对甲公司在建商品楼主张抵押权。
要求：根据上述内容，回答下列问题。
(1)甲公司以在建商品楼作为借款的抵押担保是否有效?并说明理由。
(2)请说明乙公司要求以在建商品楼拍卖所得受偿的法律依据的内容。
(3)在乙公司与丙银行均要求对在建商品楼行使受偿权利的情况下，谁的受偿权利更为优先?并说明理由。
(4)乙公司追索的材料款、人工费、违约金中，哪些属于享有优先权的范围?
[解析]：
(1)甲公司以在建商品楼作为借款的抵押担保有效。理由：根据《担保法解释》规定，以依法获得尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理抵押物登记的，抵押有效。
(2)根据合同法及司法解释的有关规定，建设工程合同的发包人未按照约定支付价款的承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外.承包人可以0发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款中优先受偿。
(3)乙公司享有的受偿权利优先。根据规定，建设工程的承包人的工程价款的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，虽然丙银行可以对商品楼行使抵押权，但是乙公司对该商品楼的受偿权优先于丙银行的抵押权。
(4)乙公司追索的材料款、人工费属于享有优先权的范围，而违约金不属于优先权的范围。
58．甲公司为支付乙公司的货款，于2006年6月5日向乙公司开出一张30万元的银行承兑汇票。乙公司获此汇票后，因向丙公司购买一批木材而将该汇票背书转让给丙公司。但事后不久，乙公司发现丙公司根本无货可供，完全是一场骗局。于是，便马上通知付款人停止向丙公司支付票款。丙公司获此票据后，并未向付款人请求支付票款，而是将该汇票又背书转让给了丁公司，以支付其所欠之工程款。丁公司获此汇票时，不知道丙公司以欺诈方式从乙公司获得该汇票，乙公司已通知付款人停止付款的情况，即于2006年7月1日向付款人请求付款。付款人在对该汇票进行审查之后即为 拒绝付款，理由是：①丙公司以欺诈行为从乙公司获取票据的行为为无效票据行为，乙公司已通知付款人停止付款。②该汇票未记载付款日期，为无效票据。随即，付款人便作成退票理由书，交付于丁公司。
根据本例提供的事实，请回答问．
(1)付款人可否以丙热门 考试网www.lexue88.com公司的欺诈行为为由拒绝向丁公司支付票款?为什么?
(2)甲公司开出的汇票未记载付款日期，是否为无效票据?为什么?
(3)丁公司的付款请求权得不到实现时，可以向本案的哪些当事人行使追索权?
[解析]：(1)付款人不能以丙公司的欺诈行为为由拒绝向丁公司支付票款。因为，丁公司属善意持票人，其不知道丙公司从乙公司取得票据的行为无效，无权转让该票据的事实。此外，丁公司获得的票据，不属无对价或不相当对价的情形。因此，依照《票据法》的有关规定，付款人不能以丙公司通过欺诈行为从乙公司获得票据的事由而拒绝向丁公司支付票款。
(2)甲公司开出的汇票未记载付款日期，不属无效票据。因为，根据《票据法》的有关规定，付款日期为汇票的相对记载事项，其未记载这一内容，并不导致票据的无效，而是适用票据法的有关规定。根据《票据法》的规定，汇票未记载付款日期的，即为见票即付。
(3)丁公司的付款请求权得不到实现时，在作成拒绝证明后，即可向本案中的甲公司、乙公司、丙公司以及付款人之一或数人或全部行使追索权。
五、综合题(本类题共1题，共10分。)
59．A公司与B公司就购买一批文化用具进行磋商，A公司在传真中声明，如达成协议则以最终签订售货确认书为准。B公司在接到A公司的最后一份传真时认为双方已就该笔买卖的价格、期限等主要问题达成一致。于是，2005年7月1日，B公司按照双方往来传真中的要求，向A公司支付了货款总额10%的定金。但A公司以该定金金额以较低的价格条件计算，不能接受为由拒绝发货。后A公司与B公司再次进行协商，明确了价格条件。同时补充约定A公司向B公司供应文化用具400箱，每箱金额为100元，货款总额为40000元，由A公司负责代办托运，货到后的10日内付清除定金之外的其余货款，A公司和B公司任何一方违约均应向对方支付违约金2000元。A公司委托C公司运输，C公司因业务繁忙，将其中的200箱按期运达B公司，另200箱逾期运达，且在运输途中遭雨淋而致货物损失。为此，B公司拒收全部货物，并拒绝向A公司支付货款，同时要求A公司和C公司承担违约责任，赔偿损失。但A公司认为该违约责任及损失是由C公司造成的，与自己无关，拒绝承担赔偿责任。B公司遂将A公司和C公司起诉至法院。法院审理查明：B公司发生的货物损失为10000元;B公司还曾向A公司购买电脑，电脑货款20000元尚未到期;C公司曾向银行申请贷款，A公司为c公司银行贷款的保证人，但未约定保证方式，现银行贷款已经到期，C公司尚未偿还。
要求：根据以上资料回答下列问．
(1)2005年7月1日，A公司与B公司的合同关系是否成立?为什么?
(2)B公司能否拒收全部货物?谁应当对B公司的货物损失承担赔偿责任?说明理由。
(3)如果A公司在B公司未按期交付定金的况下，向B公司发货，该买卖合同是否生效?B公司已经支付了定金，就该合同纠纷是否可以要求违约方支付违约金并双倍返还定金?请说明理由。
(4)B公司欠A公司电脑款能否与A公司的债务相抵销?为什么?
(5)银行对到期贷款应如何追要?
[解析]：
(1)2005年7月1日，A公司与B公司的合同关系不成立。《合同法》规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。本案中，AB双方尚未签订确认书，故合同未成立。
(2)B公司不能拒收全部货物。B公司只能就遭受损失的货物拒绝接收。《合同法》规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。该规定属于合同的后履行抗辩权。所以，B公司不能拒收全部货物，只能就发生损失的货物拒绝接收并拒付该部分的货款。A公司应当对B公司的货物损失承担赔偿责任。《合同法》规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中AB双方签订了买卖合同，是该合同的当事人，A公司委托C公司托运，形成A公司与C公司之间的运输合同关系，是该买卖合同的第三人。因此，由于第三人c公司的原因导致买卖合同的违约，应由买卖合同中的债务人A公司承担。
(3)如果B公司未按期交付定金，该买卖合同仍然生效。《合同法》规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金的，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。B公司已经支付了定金，就该合同纠纷可以要求违约方支付违约金或者双倍返还定金。因为合同中同时约定违约金条款和定金条款的，当事人违约后，对方当事人可以选择其一，但两者不能并用。
(4)B公司欠A公司电脑款不能与A公司的债务相抵销。根据《合同法》的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，A公司虽然对B公司构成违约，应当向B公司承担损失赔偿责任，即B公司对A公司享有债权利益。但是，B公司对A公司的债务尚未到期，不符合法定抵销的条件;并且也未说明双方同意抵销债务，也不符合约定抵销债务的条件，所以，此两笔债务不能发生抵销。
(5)银行对到期贷款有权向该借贷合同的债务人C公司要求清偿，也可要求保证人A公司承担连带责任。因为A公司的担保没有约定为一般保证，按照《担保法》的规定，未约定保证方式的，视为连带责任保证。
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