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2009年司法考试_试题和答案_真题试卷二(4),
B.法定代理人的权利源于法律授权,诉讼代理人的权利源于委托协议授权
C.法定代理人可以违背被代理人的意志进行诉讼活动,诉讼代理人的代理活动不得违背被代理人的意志
D.法定代理人可以代替被代理人陈述案情,诉讼代理人不能代替被代理人陈述案情
答案:ABC
解析:本题考核刑事诉讼法定代理人与诉讼代理人的区别。
诉讼代理人与法定代理人不同,诉讼代理人参与刑事诉讼是基于被代理人的委托,在双方签订的委托协议授权范围内进行代理,而不是依据法律的规定。诉讼代理人只能在被代理人授权范围内进行诉讼活动,既不得超越代理范围,也不能违背被代理人的意志。而法定代理人具有独立的法律地位,不受被代理人意志的约束,在行使代理权限时无须经过被代理人同意,故ABC说法正确。法定代理人享有广泛的与被代理人相同的诉讼权利,但法定代理人不能代替被代理人作陈述,也不能代替被代理人承担与人身自由相关联的义务,如服刑等,故D项错误。
68.关于扣押物证、书证,下列哪些做法是正确的?( )
A.侦查人员在搜查钱某住宅时,发现一份能够证明钱某无罪的证据,对此证据予以扣押
B.在杜某故意杀人案中,侦查机关依法扣押杜某一些物品和文件。对与案件无关的物品和文件,侦查机关应当在五日内解除扣押、冻结,退还杜某
C.公安机关在侦查刘某盗窃案中,可以依照规定查询、冻结刘某的存款、汇款
D.在对周某盗窃罪审查起诉中,周某死亡,检察院决定将依法冻结的周某赃款的一部分上缴国库,其余部分返还给被害人
答案:AC
解析:本题考核刑事诉讼扣押物证、书证的相关规定。
《刑事诉讼法》第114条规定,在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押;与案件无关的物品、文件,不得扣押。故A项正确。
《刑事诉讼法》第118条规定,对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关。故B项错误。
《刑事诉讼法》第117条规定,人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。故C项正确。
《刑事诉讼法司法解释》第294条第2款规定,对人民检察院、公安机关因犯罪嫌疑人死亡,申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款等的金融机构,将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件,人民法院应当经过阅卷、审查有关证据材料后作出裁定。据此可知,将犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的决定权属于法院,而非检察院。因此,D项错误。
69.关于证人与鉴定人的共同特征,下列哪些选项是正确的?( )
A.是当事人以外的人
B.与案件或案件当事人没有利害关系
C.具有不可替代性
D.有义务出席法庭接受控辩双方询问
答案:
解析:本题考核证人与鉴定人的共同特征。
证人与鉴定人都必须是当事人以外的人,A项正确。
鉴定人应当与案件当事人或者案件无利害关系,鉴定人如果与案件或当事人有利害关系的话,属于应当回避的情形的,应当自行回避,不得参与该案件的诉讼活动,证人无此项要求。因此,B项错误。
证人必须是了解案件情况的人,因此其具有不可替代性,而鉴定人可以更换。因此,C项错误。
证人的诉讼义务之一为出席法庭审判并接受控辩双方的询问和质证;鉴定人的诉讼义务之一为在接到人民法院通知时,应当亲自出庭作证,说明作出鉴定结论的根据和理由,并接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人以及审判人员的发问、询问。故D项正确。
70.关于刑事诉讼中的证明责任,下列哪些选项是正确的?( )
A.总是与一定的积极诉讼主张相联系,否认一方不负证明责任
B.总是与一定的不利诉讼后果相联系,受到不利裁判的不一定承担证明责任
C.是提出证据责任与说服责任的统一,提出证据并非完全履行了证明责任
D.是专属于控诉方独自承担的责任,具有一定的责任排他性
答案:ABC
解析:本题考核刑事诉讼中的证明责任。
证明责任具有以下特点:
(1)证明责任总是与一定的诉讼主张相联系;
(2)证明责任是提供证据责任和说服责任的统一;
(3)证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。
根据上述证明责任的特点可知,ABC项正确。
在我国,刑事诉讼证明责任的承担主体首先是控诉机关和负有证明责任的当事人,此外,犯罪嫌疑人,被告人不负证明自己无罪的责任。从整体上看,刑事诉讼中的证明责任是一个专属于控诉方的概念。但是,在少数法律推定其有罪的特点案件,|法 律教育 网|如巨额财产来源不明案件及非法持有属于国家绝密、机密文件、资料、物品罪中,犯罪嫌疑人、被告人也负有提出证据的责任。故D项错误。
71.关于吴某涉嫌故意泄露国家秘密罪,下列哪些选项属于需要运用证据加以证明的事实?( )
A.吴某是否为国家机关工作人员
B.是否存在为吴某所实施的被指控事实
C.被指控事实是否情节严重
D.是否具有法定或酌定从重、从轻、减轻及免除处罚的情节
答案:ABC
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解析:本题考核需要运用证据证明的案件事实。
《刑事诉讼法司法解释》第52条规定,需要运用证据证明的案件事实包括:
(一)被告人的身份;
(二)被指控的犯罪行为是否存在;
(三)被指控的行为是否为被告人所实施;
(四)被告人有无罪过,行为的动机、目的;
(五)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;
(六)被告人的责任以及与其他同案人的关系;
(七)被告人的行为是否构成犯罪,有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节;
(八)其他与定罪量刑有关的事实。
《刑法》第398条规定,国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。
根据上述规定,非国家机关工作人员犯故意泄露秘密罪的,依照国家机关工作人员犯故意泄露秘密罪的规定酌情处罚,所以处罚的结果可能会根据案情有所区别,故本题吴某是否为国家机关工作人员需加以证明,A项正确。
BC两项分别属于上述第(二)、(五)两种情形,也需运用证据加以证明。
根据本题题干,证明的相关事实是围绕吴某是否涉嫌故意泄露国家秘密罪这个中心,而D项主要是关于定罪量刑需要证明的内容,故D不符合题意。
72.甲涉嫌盗窃罪被逮捕。甲父为其申请取保候审,公安机关要求甲父交纳10万元保证金。甲父请求减少保证金的数额。公安机关在确定保证金数额时应当考虑下列哪些情况?( )
A.当地经济水平落后
B.甲和甲父靠种地为生且无其他收入,生活贫困
C.甲只偷他人一头牛,可能判处的刑罚不重
D.甲无前科,社会危险性小,妨碍诉讼可能性小
答案:ABCD
解析:本题考核保证金确定的标准。
《关于取保候审若干问题的规定》第5条第2款规定,决定机关应当以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则,综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性,案件的情节、性质,可能判处刑罚的轻重,犯罪嫌疑人、被告人经济状况,当地的经济发展水平等情况,确定收取保证金的数额。故ABCD均符合题意。
73.法院对提起公诉的案件进行审查后,下列哪些情形下应当通知检察院补充材料?( )
A.犯罪事实清楚、证据确实充分,但被告人真实身份不明的
B.起诉时未移送证据目录的
C.证人名单未列明出庭作证和拟不出庭作证的证人的住处和通讯处的
D.移送材料中辩护人通讯地址不明确的
答案:BCD
解析:本题考核应当通知检察院补充材料的情况。
《刑事诉讼法司法解释》第116条规定,人民法院对人民检察院提起的公诉案件,应当在收到起诉书(一式八份,每增加一名被告人,增加起诉书五份)后,指定审判员审查以下内容:
(一)案件是否属于本院管辖;
(二)起诉书指控的被告人的身份、实施犯罪的时间、地点、手段、犯罪事实、危害后果和罪名以及其他可能影响定罪量刑的情节等是否明确;
(三)起诉书中是否载明被告人被采取强制措施的种类、羁押地点、是否在案以及有无扣押、冻结在案的被告人的财物及存放地点;是否列明被害人的姓名、住址、通讯处,为保护被害人而不宜列明的,应当单独移送被害人名单;
(四)是否附有起诉前收集的证据的目录;
(五)是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片;
(六)是否附有起诉前提供了证言的证人名单;证人名单应当分别列明出庭作证和拟不出庭作证的证人的姓名、性别、年龄、职业、住址和通讯处;
(七)已委托辩护人、代理人的,是否附有辩护人、代理人的姓名、住址、通讯处明确的名单;
(八)提起附带民事诉讼的,是否附有相关证据材料;
(九)侦查、起诉程序的各种法律手续和诉讼文书复印件是否完备;
(十)有无刑事诉讼法第十五条第(二)至(六)项规定的不追究刑事责任的情形,前款第(五)项中所说的主要证据包括:1、起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据;2、同种类多个证据中被确定为主要证据的;如果某一种类证据中只有一个证据,该证据即为主要证据;3、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。
《刑事诉讼法司法解释》第117条规定,案件经审查后,应当根据不同情况分别处理:
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